Hasta el año 1995, los anteriores códigos penales —incluyendo el de la República— contemplaban la «secesión» como una de las formas del delito de rebelión, sin exigir que hubiera ninguna violencia.
Así, el artículo 214 del anterior Código Penal castigaba a quienes «atentaren contra la integridad de la nación española o la independencia de todo o parte del territorio bajo una sola representación de su personalidad como tal nación».
Este tipo penal, suprimido ya, tenía un largo recorrido histórico. Procedía de una Ley de 1900 que luego se incluyó, como traición, en el Código Penal de 1928. El Código Penal de la República (1932) lo mantuvo como delito de rebelión y así siguió en los códigos penales de la dictadura franquista, empezando con el de 1944 y terminando con el de 1973 que estuvo vigente hasta 1995.
En cambio, en el llamado «código penal de la democracia» (1995) se despenaliza por primera vez en España la «secesión» con la finalidad de que el discurso del derecho a la autodeterminación y la independencia de una o más comunidades autónomas del territorio nacional pudiera defenderse legítimamente como una simple opción política, constituyendo su defensa una manifestación más de los derechos fundamentales a la libertad ideológica y a la libertad de expresión.
De esta forma, la norma penal actual contempla el delito de rebelión exclusivamente como un alzamiento violento, en el artículo 472 del vigente código penal. Si la secesión se produjera de forma pacífica y sin violencia no se cometería el delito de rebelión.
Por esa razón, en el código penal vigente son términos incompatibles la rebelión y la “secesión”, ya que, aunque parezca otra cosa, la secesión es una aspiración legítima si se persigue de manera pacífica, como cualquier otra opción política que debería de estar amparada, además, por los poderes públicos en cuanto que signifique la expresión y el ejercicio de un derecho fundamental.
En cambio, el delito de sedición, que no «secesión», (artículo 544 y siguientes) se construye sobre el concepto de un alzamiento público y tumultuario que está conectado con movimientos de masas que se transforman en algaradas callejeras, sin ningún tipo de organización previa, con la finalidad de sustraerse a la autoridad.
De este modo, la rebelión se construye como un delito de alzamiento violento —propio de organizaciones militares o paramilitares, o, al menos jerarquizadas con una dirección o mando único— con el fin de suplantar a la autoridad y doblegarla, mientras que la sedición es un levantamiento tumultuario y no organizado de la sociedad civil, que pretende sustraerse de la autoridad y no suplantarla, al carecer precisamente de organización, estructura o mando.
Por eso mismo, la rebelión y la sedición son delitos incompatibles, aunque compartan la progresión del resultado. Se comportan como círculos separados y no como círculos concéntricos al contrario de lo que pretendía la Fiscalía en su querella contra el Procés. La sedición no es la hermana menor de la rebelión. Por esta razón, la fuerza que resulta de la actuación de la masa sediciosa técnicamente no se puede utilizar para justificar la violencia del delito de rebelión, tal y como afirma el artículo 544 del código penal cuando indica que los reos de sedición no están comprendidos en el delito de rebelión.
Por lo demás la «secesión», en cuanto que aspiración legítima, debe quedar fuera del delito de rebelión y del delito de sedición.
Por todo lo anterior, resulta chocante que en los autos de procesamiento del juez Llarena contra los distintos protagonistas del Procés se criminalice de manera constante y reiterada la simple intención «secesionista», cuando dicha intención es, en sí misma, legítima y constituye además la manifestación el ejercicio de un derecho fundamental.
